作者：永新专利商标代理有限公司邵伟、钱开耘

      多年以来，无论是在审查还是在司法实践中，关于专利法第三十三条的解读和适用都属于热点问题。最高院自2011年在精工爱普生墨盒一案中深入阐述了专利法第三十三条的立法目的、条文理解及具体适用规则后，又接连在曾关生案、江苏先声案等案件的再审裁判中就专利法第三十三条的适用作出了与复审委甚至一二审法院大相径庭的判决结果。关于本条的最新司法实践是最高院于2013年12月27日作出的关于株式会社岛野与专利复审委及宁波赛冠车业有限公司的发明专利无效行政诉讼的第（2013）行提字第21号判决（以下简称“岛野案”）。

      在该判决中，最高院再次强调了对法三十三条立法目的和立法本意的理解。该案判决一经公布，在专利实务界掀起了新一轮关于专利法第三十三条理解与适用的讨论热潮。本文试图从立法本意的角度对最高院的判决加以评析。

      岛野案的争议焦点，简单地说在于讨论专利权人在分案申请中将原申请文件中的“圆的螺栓孔”修改为“圆形孔”、“模压”修改为“压制”的修改是否符合专利法第三十三条的规定。最高院基本上维持了原审判决结果，而最终判决发回复审委重审的原因在于一、二判决和无效决定对从属权利要求6的错误评价。尽管本案的判决结果波澜不惊，但是其判决的逻辑推理中对法三十三条的“立法目的”的阐述以及在判决最后对专利权人追问的法三十三条的“立法本意”所作的回答却颇有深意，值得细细探究。

      通篇来看，最高院并未采纳《审查指南》条文确定的“直接、毫无疑义”的修改超范围的判断标准。判决的整体逻辑在于从“立法目的” [1]出发，将法三十三条中“原说明书和权利要求书记载的范围”解释为“原说明书和及其附图和权利要求书以文字和图形直接记载的内容，以及所属领域普通技术人员根据原说明书及其附图和权利要求书能够确定的内容”；并在判决书的最后部分以违背法三十三条的“立法本意” [2]为由，认为目前审查实践中在判断修改是否超范围时不区分专利申请文件中的“发明点”和“非发明点”是无视整个发明创造对现有技术的贡献，有悖于专利法第三十三条的立法本意，不利于创新激励和科技发展。

      通过本案判决的内容，结合近年来最高院在类似案件上的裁判结果判断，最高院在实践中已经不再参考《审查指南》中的“直接、毫无疑义地确定”标准衡量“原说明书和权利要求书记载的范围”的修改是否超范围，而是通过对专利法的“立法目的”或“立法本意”的解读，在个案审判中高调地传达其“立法目的”和“立法本意”至上的价值取向。撇开这种解读的正确与否不说，这一做法实则反映了最高院在近年来的知识产权司法实践中对于司法政策的倚重，及其试图采用知识产权司法政策指导法律规则实施的知识产权司法理念。

      但是尽管“立法目的”和“立法本意”的阐释使本案的判决乍现出了普世价值的光辉，但是最高院在判决中对于专利法第三十三条的“立法目的”和“立法本意”的用词表述不同，内容表述也不同，那到底“立法本意”与“立法目的”到底是什么关系呢。

一般来说，单个条文通过具体规则的设计体现了各条的“立法本意”，而“立法目的”是整部法律整体价值体现，所有条文的“立法本意”的组合整体上支持了整体的“立法目的”。“立法目的”条款通常出现在一部法律的总则部分，如《专利法》的立法目的规定在了该法第一条，即“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要”。而基于专利法的目的条款、专利法第三十三条及其他各条的表述，法第三十三条的立法本意一般理解为基于先申请和禁止反悔原则维持专利权人和公众利益的平衡。具体到本案的内容来看，最高院在岛野判决中确认的三十三条的“立法本意”其实是与专利法的“立法目的”的内容是相对应的，而法第三十三条的立法本意是与岛野案判决中法三十三条的立法目的相对应的。

      显然，在法三十三条的问题上，作为总体性的“立法目的”和具体条文所体现的“立法本意”是不一致的，而且抛开上述立法目的、立法原意的概念区分，将立法目的和立法原意理解为一个含义，一千个人眼中有一千个具体的“立法本意”，对法三十三的立法原意的理解也出现了这样的情况。《审查指南》根据法三十三条的“立法本意”确定了“ 原说明书和权利要求书记载的范围”是“从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定的内容”（本案中复审委与一、二审法院均如此认定）；精工爱普生墨盒案中的最高院法官基于对相同条款的“立法本意”解读，认为“原说明书和权利要求书记载的范围”为“所属领域普通技术人员可以直接、明确地推导出的内容”；而本案中则将“原说明书和权利要求书记载的范围”理解为“原说明书和权利书所呈现的发明创造的全部信息，是对发明创造全部信息的固定”，并将其升华为“这既是先申请制度的基石，也是专利申请进入后续阶段的客观基础。”同时又指出，这一范围具体表现为“原说明书和及其附图和权利要求书以文字和图形直接记载的内容，以及所属领域普通技术人员根据原说明书及其附图和权利要求书能够确定的内容”。这些判决或审查意见的实际结论差距很大，但都认为自己是基于立法目的或立法原意做出的。如此看来，通过“立法目的”或“立法本意”达到统一具体条款适用标准的目的很难实现。

      事实上，理论界对于立法本意是否真实存在尚有争议。有学者指出，法律被立法者制定出来以后，就成了脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。解释者必须从法律条文的客观含义中发现立法本意，而不是随意从法条以外的现象中想象立法本意。同时另一些学者认为，即使立法者在制定法律时对某些条文存在立法本意，该立法本意也可能具有缺陷。与审查和司法实践中对法三十三条争论不休不同，专利法第三十三条自1992年修正以来在其后的两次修法中均保留了下来，未再作修改。或许仍有人想从立法机关寻求“立法本意”的正本，但实际情况不禁令人大失所望。因为人大法工委在2000年第二次修法时给出关于三十三条的法律释义中指出本条仅针对申请人对专利文件的主动修改，区别于根据审查意见进行的被动修改。但在目前的审查和司法实践中，对于主动修改和被动修改均应符合三十三条的要求本身并没有争议。这也再次验证了裁判者孜孜以求的三十三条的“立法目的”或“立法本意”不啻于海市蜃楼一般的存在。也因此有学者认为，在并不存在立法本意的场合，任何解释者声称其解释符合立法本意时，实际上是在欺骗他人。在这种情况下，法官实际上是通过将个案的主观“判意”升格为客观的“立法本意”对案件进行裁判，即使实现了个案正义，也对增强判决书的说服力并无实际帮助，也不会对今后的案件具有普遍的指导意义。

      尽管目前专利实务界整体上痴迷于研究法律条文背后的“立法目的”或“立法本意”，但笔者对于最高院的上述做法仍持谨慎态度。笔者认为，在个案的裁判中法官完全有权依据对具体案情的掌握对法律规则中不明确的部分进行具体适用，以在个案中实现公平正义，但是不宜在判决中直接引用“立法目的”或者探求个别条文的“立法本意”，因为这隐含着将法院的司法实践直接上升为立法解释的风险。如果在个案中无法直接适用法律规则，则可以考虑适用惯例，以法三十三条为例，尽管《审查指南》仅是法院裁判的参照而非依据，但是其对法三十三条的判决应当基于“直接、毫无疑义地得出”的判断几成行业内的惯例，虽然“直接、毫无疑义”在审查实践中的严苛适用使该条饱受诟病，但这客观上使得公众对三十三条的判断形成了心理预期。从这个角度看，法院完全可以确认指南中上述规定的正当性，并且在个案中针对具体案情进行灵活适用，而无需再舍近求远地通过寻找“立法目的”或“立法本意”来解决个案中的问题。

 

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